11月28日，欧盟理事会批准了《关于扭曲欧盟内部市场的外国政府补贴条例》（下称“条例”）。条例预计于2023年年中实施，实施后条例中的制度将成为继经营者集中审查、外商投资审查后，中国公司在欧洲开展经营以及投资活动需应对的一项新挑战。

三大机制

在欧盟理事会和欧盟议会的推动下，欧委会于2020年6月发布了《针对外国政府补贴创造公平竞争环境白皮书》（下称《白皮书》），提出了针对非欧盟国家政府补贴的审查制度框架。

《白皮书》旨在规制企业获得非欧盟国家财政援助从而对欧盟市场竞争带来的不利影响：虽然欧盟目前有一些政策制度，包括经营者集中审查、欧盟国家援助规定，以及国际组织和条约下的贸易防御措施等，但这些制度并不能全面、彻底解决非欧盟国家政府补贴在欧盟境内对竞争的不利影响，条例的出台旨在填补此领域的监管空白。

条例将在生效六个月后实施（即在2023年年中实施），其中针对并购交易和公共采购审查的申报义务（如下文详述）将在条例生效九个月后适用（即2023年第三季度）。

此外，欧委会预计于2023年年中颁布有关条例实施的初步指南，并可能会在之后颁布正式指南。

欧委会将通过针对并购交易的事前审查、公共采购审查和依职权主动发起调查三大机制，对外国政府补贴进行审查和规制。

1.针对并购交易的事前审查机制：该机制旨在审查获得非欧盟国家政府补贴的交易方在欧盟境内开展的交易，下图是该机制下的申报标准和审查流程。需要注意的是，如果一项交易达到了相关申报门槛，则必须事先向欧委会进行申报，并且在欧委会结束审查之前不得完成交割。

2.公共采购审查机制：条例还针对获得过外国政府补贴的经营者参与欧盟公共采购规定了新的申报义务，下图是该机制下的申报标准和审查流程。根据条例，如果投标方正在接受欧盟委员会的审查，那么在审查完成之前不可中标。

3.依职权主动调查机制：欧委会针对可能扰乱市场的外国政府补贴行为可以主动启动调查。

该机制为欧委会的审查权限提供“安全网”，使其能够对其他扰乱欧盟市场竞争的外国政府补贴行为，或是未达申报门槛但对欧盟市场带来不利影响的交易进行修正。

如果经营者在连续三个财年内获得的外国政府补贴总额少于400万欧元，则推定该补贴不会扰乱欧盟内部市场。

在调查过程中，欧委会有权进行现场调查以及要求相关经营者甚至某一外国政府提供信息。如果经营者对于调查不予配合，欧委会可以处以不超过相关经营者营业额1%的罚款，并作出不利于该企业的推定。

审查具有回溯性，条例一旦生效，欧委会可对条例生效前五年（即自2018年开始）企业所获得的补贴进行调查。

获得外国政府补贴从而扰乱欧盟市场竞争的行为可能同时受到欧盟反垄断法的双重规制：获得外国政府补贴的企业可能同时面临欧盟反垄断法下《欧盟运作条约》第101、102条的规制，条例和反垄断法两种制度分析框架和结果可能有所不同。

对中国企业有何影响

外国政府补贴定义宽泛，很多中国企业将受到影响。条例对于外国政府补贴的认定非常广泛，包括非欧盟成员国政府和公共机构向特定企业或行业提供的直接和间接财务支持。财务支持可以多种形式体现，包括资金或负债的转让（如注资、拨款、贷款、贷款担保、财政奖励、经营亏损抵消、债务豁免、债转股等）、放弃本应获得的收入、商品或服务的供应或采购等。

许多对于中国企业而言比较常见的政府支持都有可能被认定为外国政府补贴，从而受到监管。

涉及欧盟企业的并购交易将面临额外的监管审批。条例新创设的事前强制申报义务构成经营者集中和外商投资审批以外的第三重监管障碍。如果中国企业计划收购欧盟企业、在欧盟境内设立合营企业，或与欧盟企业合作设立合营企业，需谨慎评估其申报义务以及可能的审批结果，并充分考虑审批对交易时间表造成的影响，尽早进行交易规划，尤其是相关融资安排，以确保交易的顺利推进。

除并购交易外，欧委会广泛的调查权限使中国企业在欧盟日常经营面临额外的监管风险。由于欧委会对于是否发起调查具有充分的自由裁量权，对于企业而言，监管的不确定性增加。一旦欧委会主动发起调查，中国企业将面临广泛的信息披露和配合调查的义务。同时，对于经自我评估认为自身获得政府补贴的中国企业而言，应加强企业合规，防止利用政府补贴为企业创造竞争优势，扰乱欧盟境内的竞争。

参与欧盟境内公共采购项目的中国企业将面临繁重的告知义务和审批不确定性。该机制使欧盟境内的公共采购程序变得更复杂且可能耗时更久，也将对相关企业的竞标意愿产生影响。对于计划参与竞标的中国企业而言，建议提前进行补贴信息的收集，以便于及时履行告知义务，并与采购方积极沟通，全面配合欧委会的审查。

中国企业该如何应对

为实施条例，欧委会计划增加140余名执法人员，处理每年预计约90起的案件。在欧盟开展业务的中国企业需积极评估条例可能带来的影响，及时作出相关安排，以保护企业利益。

对于中国企业如何应对该项新制度，特提出以下建议：

1.统计过去至少三年从非欧盟国家获得的政府补贴的记录。三年的统计记录将有助于评估未来在欧盟境内进行的并购活动或参与的公共招标是否达到条例规定的申报标准。对于经过自我评估认为自身可能面临欧委会主动调查的企业，建议统计过去五年的非欧盟国家政府补贴记录。

2.核实政府补贴是否是按市场条件获得的。如能证明相关补贴是根据市场条件获得的，虽不能免除申报业务，但是可能会在个案的实质性审查中有助于证明补贴的正当性。

3.评估特定外国补贴是否会对欧盟市场活动产生扭曲效果，包括该项补贴对企业在欧盟境内活动会产生什么影响，该项补贴背后的基本政策目标是什么，同样的政策在欧盟是否也受到支持（从而可以作为潜在的抗辩理由）。

（尹冉冉系锐敏律师事务所反垄断业务合伙人，葛汶婷系富而德律师事务所反垄断业务律师）

信息来源：第一财经